[27]若辨认能力不完备,如某人精神发育迟滞,智力低下,理解和表达能力有限,不能全面、客观地了解自己的生活状况和环境,不具备解决复杂生活事件的能力,就属于意思能力通常不完全的状态,与其对应的是限制行为能力。
因为无罪推定并不是虚拟事实,一个人犯没犯罪,既不能证实,也不能证伪。这为中国法(理)学的创新发展与转型升级指明了方向。
人不只看眼前和脚下,还有诗和未来。理由是律师最无权,只能说法讲理。其实,在司法实践中,法官所审理的绝大多数案件并不是那种势不两立、不可调和的矛盾,所以才要求调解甚至大调解。[5]马克思说:1842原1843年间,我作为《莱茵报》的编辑,第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。辩证思维是一种理论思维,法理思维是辩证思维在法律思维中的具体贯彻和集中体现。
不仅法律中存在二律背反的情形,现实中许多事情都存在既不能证实,也不能证伪或者既能证实,也能证伪这种二律背反的情形。越是鱼与熊掌不可得兼时,尤显辩证法之重要和可贵。但国家某体育项目总教练呢,或某部的总工程师呢,是社会性公众人物,还是政治性的? 更重要的是限制公众人物隐私权的理由有很多也不能成立。
剪不断是因为我们冲突的人性需求以及由此衍化发生的这个高度复杂的生活世界。这是隐私,是与他人基本无关的私人信息,对社会并无额外的信息价值。贝克汉姆10年前是,如今就难说还是。但这种伤害最多与恋人分手时引发的情感伤害类似,法律出于保护人身自由选择了对此不予保护,不构成法益。
二是自愿的公众人物,也称为有限目的的公众人物,例如影星、歌星、体育明星等,公众对他/她们的兴趣不是公共利益,但涉及到公众利益,因此在法律上也有必要从维护大众的利益考虑限制其名誉、隐私等人格利益。[50]在废除公立学校种族隔离的著名布朗案件中,起初有数位大法官基于遵循先例、不涉及政治问题、司法谦抑等理由不愿推翻种族隔离的原则。
Time, Inc.v.Firestone,424 U.S.448(1976),认定媒体报道名人婚姻并不令其成为公众人物,涉讼也不构成自动投身公众争议,解说性新闻发布会也并非想影响结果,公众争议与公众感兴趣不等同,新闻价值因此不等于公众争议。或可以作为商品同需要者交换,换取自己需要的其他收益。不论文究竟出生于哪一年,其实不是大问题,至少不是一个很有社会意义的真问题。[26]苏力:《我和你都深深嵌在这个世界之中》,《天涯》1997年第6期。
但有些信息并不令人厌恶和反感,也不希望别人知道,因为这些信息有损个人形象,如打瞌睡时流口水的照片之类的。国家机关一个处长或巡视员或调研员是官员,按此分类算是政治性公众人物,其实人们一般不关心他们,除非他们惹出什么大事。为尊/长者讳 为尊者讳,为亲者讳,为贤者讳。不希望别人知道可能因为这些信息在社会层面上看是不光彩的,惹人厌恶和反感的,会受法律或社会习俗制裁。
还有些信息只有别人都不知道或只有极少数人知道,对自己才更有意义,信息的私密会带来亲密和幸福感。哪怕是公众关注真相,也不足以表明某一关注正当、必要甚或应当。
但恰恰因其真实更会令被曝光者名誉受损。没太多理由追究文本人的责任。
社会也不拒绝这些明星重出江湖,回到演艺界。寓意之一似乎是,如果文不是向公众操作本人的虚假信息,只是在私人场合对别人说假话自我吹嘘,即便知情者也无权通过大众传媒向公众曝光文的隐私真相?是的,正是如此。[33]〔美〕罗伯特•C.埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年,第69-70、262-263页。即使诉诸隐私诉讼,文也未必能赢。何谓在政府机关担任重要公职?按职务,还是按其实际权力,或仅相对于其影响的范围,来确定?若按职级,处长是,那么县里的局长(科级)就不属公众人物了?但真实情况是,在中央机关一个处长可能只管几个人,正处调研员则只能管他自己,并无什么决定权。[38]这些人犯了一个起码的道德错误。
信息公开一视同仁不可能,差别对待更符合人性。即便文国内外声誉毫发无损,仅因隐私被李辉曝光,文就有权诉诸法律,而且文无需证明自己声誉受损。
更大量的会是一直介乎公众与非公众之间的人物。在文怀沙事件中提出来,不是完全没有说服力。
曝光某些犯罪记录,如涉及诸如惯窃、诈骗、某些性犯罪或性违法、猥亵女童和男童等可能有特定行为格局的犯罪,即便违法者已受过法律惩处,在法律意义上他/她已回归社会,只要确实必要,没有理由不得向他所处社区透露相关的信息,以防止不特定的其他人受伤害,同时这也会防止这位法律上已受过惩罚回归社会的公民再次因同类违法犯罪行为受到法律惩罚。六、反思公众人物的进路 如果上面的分析成立,这就对目前中国学界采纳的以公众人物为核心展开的隐私进路提出了挑战。
第四,为防止媒体自由表达受损应给予媒体更宽松的自由表达权。表达自由不必然是善品[31]——当年阮玲玉自杀就是典型例证。如果这种欲求不损害他人,可以尊重,或敬而远之。首先是文的一位辩护者说,即便文的年龄和学术成就真有出入,这样对待一位老人,也是非常没礼貌的,理由是中国传统道德里就有这么一句话——‘七十不打,八十不骂。
[38]文的回应也是这一套路。假如一个人在恋爱中被骗了,无论骗的是钱还是性,社会一般只会略表同情,但通常也会责备其不懂得自我保护。
如果只改过一次,或许还可以原谅。例如,到目前为止,也许仅因未卷入诉讼,因此还不曾有哪位联邦法官被认定为公众人物,尽管有人可能因为是公共知识分子,因此算是公众人物。
这些信息不必定完全真实,但常常基本真实。[37] 八、为尊/长者讳与揭人不揭短 文的隐私曝光事件还提出了一个非常中国的隐私规范/套路,但恰恰因为太中国了,乃至一直被人省略了。
通过对传统中国小社区生活的理论构建和解释,它还解说了传统农耕中国的一系列涉及隐私的社会规范。事实上,当某种社会共识强烈之际,公众人物并没有什么渠道来有效澄清相关问题的是非,有渠道常常也不足以抵抗。教义化地不揭短,毫无根据地为尊/长者讳,为文辩护,不仅是时代错误,也是智识错误。得知后,她在公众面前落泪,大呼好惨,担心杂志将自己的其他照片上网。
但文化的断裂变成了理解、欣赏、评价和甄别国学及其品质的障碍了。权衡之下,大事化小,小事化了,也许是更好的应对。
昔日的尴尬一旦为晚辈洞悉,作为过来人,长辈基于自身经验对年轻人的真诚告诫就更可能被年轻人视为虚伪,引发怒怼。上述分析也已展示,传统中国社会对隐私的认可,包括有条件的隐和讳,即便未有系统的言辞阐述,其实一直非常理性务实,符合社会效用原则,符合比例原则,绝非愚昧恪守的教义。
尽管是村落的/家族的治理,但任何治理都必须在治理者与被治理者之间建立某种尊严或道貌岸然,才方便公事公办,因为普遍的社会心理就如孔子指出的,是近之则不逊,远之则有怨。在任何要求服从和统一行动,却不可能仅靠说理就能求得人人理解和认同的地方,就会出现类似社会规范。